Państwowa Inspekcja Pracy

  • RSS
  • Wersja tekstowa
29.01.2021

Wykonywanie pracy przez cudzoziemców w okresie pandemii COVID-19

Czy w okresie epidemii koronawirusa cudzoziemcy, pracujący w Polsce na podstawie: zezwolenia na pracę, zezwolenia na pobyt czasowy i pracę, zezwolenia na pobyt czasowy w celu wykonywania pracy w zawodzie wymagającym wysokich kwalifikacji lub oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi – mogą wykonywać pracę zdalnie (czyli poza terenem firmy – np. w domu)?

 

Na mocy art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, zwanej dalej „ustawą specjalną”, w celu przeciwdziałania COVID-19 pracodawca może polecić pracownikowi wykonywanie, przez czas oznaczony, pracy określonej w umowie o pracę, poza miejscem jej stałego wykonywania (praca zdalna).

Aktualnie obowiązujące przepisy – tj. w szczególności art. 88f ust. 1 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, a także rozporządzenie Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 7 grudnia 2017 r. w sprawie wydawania zezwolenia na pracę cudzoziemca oraz wpisu oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi do ewidencji oświadczeń – nie przewidują określania przez wojewodę w zezwoleniu na pracę miejsca wykonywania pracy przez cudzoziemca. Miejsce to jest podawane jedynie we wniosku o wydanie zezwolenia na pracę.

Analogiczna sytuacja dotyczy zezwoleń na pobyt czasowy i pracę oraz zezwoleń na pobyt czasowy w celu wykonywania pracy w zawodzie wymagającym wysokich kwalifikacji (art. 118 ust. 1 oraz art. 137 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach).

W przypadku wymienionych zezwoleń należy zatem przyjąć, że są one ważne na terytorium całej Polski, jeżeli cudzoziemiec świadczy pracę dla i na rzecz podmiotu wskazanego w danym zezwoleniu jako powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi – niezależnie od miejsca, w którym praca ta się odbywa.

Z powyższego wynika, że powierzenie pracy cudzoziemcowi posiadającemu któreś ze wspomnianych zezwoleń w innym miejscu, niż jego stałe miejsce pracy określone w umowie zawartej z cudzoziemcem (w tym również pracy zdalnej), nie może być uznane za powierzenie cudzoziemcowi nielegalnego wykonywania pracy w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 22a powołanej ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy i tym samym nie stanowi wykroczenia, o którym mowa w art. 120 ust. 1 tej ustawy.

Sytuacja przedstawia się nieco inaczej, w przypadku gdy praca odbywa się na podstawie oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi. Co do zasady, niezbędną przesłanką legalności powierzenia pracy cudzoziemcowi jest bowiem w takim przypadku wykonywanie pracy na warunkach określonych w oświadczeniu (art. 87 ust. 3 powyższej ustawy). Stosownie do art. 88z ust. 1 pkt 3 lit. c tej ustawy, w oświadczeniu wpisanym do ewidencji przez powiatowy urząd pracy zamieszcza się m.in. warunek w postaci miejsca wykonywania pracy przez cudzoziemca. Dlatego, co do zasady, powierzenie pracy cudzoziemcowi w innym miejscu niż wskazane w oświadczeniu stanowi wykroczenie określone w art. 120 ust. 1 cytowanej ustawy.

Jednakże wyjątkowo, w myśl art. 15z5 ust. 1 pkt 5 ustawy specjalnej, jeśli – na skutek skorzystania przez podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi z uprawnienia określonego w art. 3 tej ustawy (czyli w przypadku wydania pracownikowi polecenia wykonywania pracy zdalnej) uległy zmianie warunki wykonywania pracy przez cudzoziemca określone w oświadczeniu o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi wpisanym do ewidencji oświadczeń – cudzoziemiec może wykonywać pracę na tych zmienionych warunkach bez konieczności wpisania nowego oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi do ewidencji oświadczeń.

Dla celów dowodowych polecenie wykonywania przez cudzoziemca pracy zdalnej powinno zostać udokumentowane, np. w postaci skierowanego do pracownika e-maila zawierającego takie polecenie i okres świadczenia pracy zdalnej.

 

Czy cudzoziemcy uprawnieni do pracy w Polsce mogą podejmować pracę zdalnie w okresie objęcia obowiązkową kwarantanną dotyczącą zapobiegania rozprzestrzenianiu się COVID-19?. Czy decyzja o podjęciu takiej pracy w okresie kwarantanny należy do pracownika, czy do pracodawcy? Czy pracodawca może wymagać w opisanej sytuacji wykonywania pracy zdalnej?

 

Stosownie do art. 34 ust. 2 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, osoby, które były narażone na chorobę zakaźną lub pozostawały w styczności ze źródłem biologicznego czynnika chorobotwórczego, a nie wykazują objawów chorobowych, podlegają obowiązkowej kwarantannie lub nadzorowi epidemiologicznemu. Z powyższego wynika, że kwarantanna to w zasadzie odosobnienie osoby zdrowej, która nie musi być faktycznie niezdolna do pracy.

Jednakże zgodnie z art. 6 ust. 2 pkt 1a ustawy z dnia 25 czerwca 1999 r. o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa niemożność wykonywania pracy wskutek poddania się obowiązkowi kwarantanny, izolacji w warunkach domowych albo izolacji, o której mowa w przepisach o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, jest traktowana na równi z niezdolnością do pracy z powodu choroby. W związku z tym – jak stanowi art. 4hb ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, zwanej dalej „ustawą specjalną”– za okres nieświadczenia pracy w trakcie kwarantanny albo izolacji w warunkach domowych przysługuje wynagrodzenie za czas choroby na podstawie art. 92 Kodeksu pracy albo świadczenie pieniężne z tytułu choroby – zasiłek chorobowy. Natomiast zgodnie z art. 80 k.p. za pracę wykonaną przysługuje wynagrodzenie za pracę.

Pracownik nie może otrzymywać dwóch świadczeń jednocześnie, tzn. zasiłku/wynagrodzenia chorobowego oraz wynagrodzenia za pracę.

W sytuacji przedstawionej w pytaniu znajdzie zastosowanie art. 4h ustawy specjalnej (obowiązujący od 29 listopada 2020 r.), zgodnie z którym w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, pracownicy i inne osoby zatrudnione, poddane obowiązkowej kwarantannie, mogą, za zgodą pracodawcy albo zatrudniającego, świadczyć w trybie pracy zdalnej pracę określoną w umowie i otrzymywać z tego tytułu wynagrodzenie. Do warunków świadczenia pracy stosuje się przepisy art. 3 ust. 3-8 ustawy specjalnej, dotyczące zasad wykonywania pracy zdalnej. W przypadku świadczenia pracy w trakcie kwarantanny nie przysługuje wynagrodzenie, o którym mowa w art. 92 Kodeksu pracy, ani świadczenie pieniężne z tytułu choroby określone w odrębnych przepisach (zasiłek chorobowy).

Identyczna regulacja prawna, zawarta w art. 4ha ustawy specjalnej, dotyczy możliwości wykonywania pracy zdalnej przez pracowników i inne osoby zatrudnione, które zostały poddane obowiązkowej izolacji w warunkach domowych.

            W świetle powołanych przepisów można zatem uznać za dopuszczalną sytuację, w której pracownik objęty obowiązkową kwarantanną lub izolacją w warunkach domowych rezygnuje z otrzymywania świadczeń z tytułu choroby i w miejscu odbywania kwarantanny bądź izolacji wykonuje pracę zdalną na rzecz pracodawcy. Jednakże z obowiązujących przepisów wynika, że powinna to być dobrowolna decyzja pracownika, a zatem pracodawca nie może wydać mu polecenia wykonywania pracy podczas kwarantanny lub izolacji w warunkach domowych. W przypadku świadczenia takiej pracy pracownikowi przysługuje wynagrodzenie za pracę na ogólnych zasadach.

 

Niektórzy cudzoziemcy zatrudnieni w mojej firmie przebywają na terytorium Polski w ramach ruchu bezwizowego lub na podstawie wiz Schengen (typu „C”), przy czym część z nich wjechała do Polski dopiero po wystąpieniu epidemii koronawirusa. Czy w związku ze stanem epidemii legalność pobytu tych cudzoziemców na terytorium RP przedłuży się do 30. dnia po odwołaniu tego stanu?

 

Zgodnie z art. 15z1 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, zwanej dalej „ustawą specjalną”, w przypadku cudzoziemca przebywającego na terytorium RP na podstawie wizy Schengen (typu „C”) lub w ramach ruchu bezwizowego, jego pobyt na tym terytorium uważa się za legalny od dnia następującego po ostatnim dniu legalnego pobytu wynikającego z tej wizy lub ruchu bezwizowego do upływu 30. dnia następującego po dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii (w zależności od tego, który obowiązywał jako ostatni) – wyłącznie gdy cudzoziemiec przebywał w Polsce na podstawie wizy Schengen (typu „C”) lub w ramach ruchu bezwizowego w dniu, od którego po raz pierwszy ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2, tj. 14 marca 2020 r. Na mocy rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego stan taki został bowiem po raz pierwszy ogłoszony od dnia 14 marca 2020 r.

W związku z brzmieniem art. 15z1 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy specjalnej należy zatem stwierdzić, że powyższy przepis nie wywiera skutku wobec cudzoziemców, którzy wjechali na terytorium Polski na podstawie wizy Schengen (typu „C”) bądź w ramach ruchu bezwizowego po dniu 14 marca 2020 r. Na mocy powołanej regulacji prawnej nie jest więc możliwe uznanie pobytu tych cudzoziemców na terytorium RP za legalny do upływu 30. dnia następującego po dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, w zależności od tego, który obowiązywał jako ostatni.

W myśl art. 15z1 ust. 2 i 3 ustawy specjalnej, cudzoziemiec jest uprawniony do wykonywania pracy na terytorium RP w okresie pobytu uznawanego za legalny, jeżeli posiada ważne zezwolenie na pracę, ważne zezwolenie na pracę sezonową lub oświadczenie o powierzeniu wykonywania pracy, wpisane do ewidencji oświadczeń w powiatowym urzędzie, w tym oświadczenie, które zgodnie z art. 15zzq ust. 3 ustawy specjalnej umożliwia wykonywanie pracy w okresie lub okresach nieobjętych oświadczeniem (tzn. przedłużone z mocy prawa do upływu 30. dnia następującego po dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, w zależności od tego, który obowiązywał jako ostatni, jeśli w oświadczeniu wskazano okres pracy, którego koniec przypada w okresie takiego stanu).

Inne rozwiązanie przyjęto natomiast w odniesieniu do wiz krajowych (typu „D”) oraz zezwoleń na pobyt czasowy (w tym również zezwoleń jednolitych – na pobyt czasowy i pracę). Zgodnie z art. 15zd ust. 1 i 2 ustawy specjalnej – jeżeli ostatni dzień okresu pobytu cudzoziemca na podstawie wizy krajowej (typu „D”) przypada w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, ogłoszonego w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2, okres pobytu na podstawie tej wizy oraz okres ważności tej wizy ulega przedłużeniu z mocy prawa do upływu 30. dnia następującego po dniu odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni. W takiej sytuacji w dokumencie podróży (np. paszporcie) cudzoziemca nie umieszcza się nowej naklejki wizowej.

Podobnie, na mocy art. 15zd ust. 3 i 4 ustawy specjalnej – jeśli ostatni dzień okresu ważności zezwolenia na pobyt czasowy przypada w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, ogłoszonego w związku z zakażeniami wspomnianym wirusem, okres ważności tego zezwolenia ulega przedłużeniu z mocy prawa w ten sam sposób. W takim przypadku nie wydaje się, ani nie wymienia się karty pobytu. Co więcej, zgodnie z art. 15z2 ustawy specjalnej ważność kart pobytu, których okres ważności upłynął w czasie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, przedłuża się do 30. dnia od dnia odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni. W przypadku tym nie wydaje się i nie wymienia kart pobytu.

Na mocy rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2 został ogłoszony w okresie od dnia 20 marca 2020 r. do odwołania.

Mając na względzie treść przytoczonego wyżej art. 15zd oraz art. 15z2 ustawy specjalnej, należy stwierdzić, że w okolicznościach wskazanych w tych przepisach cudzoziemiec może przebywać na terytorium RP przez okres dłuższy niż określony w posiadanej wizie krajowej (typu „D”) lub w decyzji o udzieleniu zezwolenia na pobyt czasowy (a także w karcie pobytu, która stanowi potwierdzenie powyższej decyzji). Cudzoziemiec oraz podmiot powierzający pracę powinni jednak śledzić ukazywanie się nowych aktów prawnych dotyczących ogłoszenia lub odwołania stanu zagrożenia epidemicznego bądź stanu epidemii. Od treści tych aktów jest bowiem uzależniona możliwość oraz długość okresu dalszego legalnego pobytu i pracy cudzoziemca w Polsce na podstawie powołanych przepisów ustawy specjalnej.

 

Zgodnie ze specustawą „covidową” następuje przedłużenie ważności zezwoleń na pracę, oświadczeń o powierzeniu pracy cudzoziemcowi oraz zezwoleń na pobyt i pracę, które miałyby się zakończyć w okresie stanu epidemii (lub zagrożenia epidemicznego). Czy dotyczy to tylko tych zezwoleń i oświadczeń, które zostały wydane (wpisane do ewidencji) i na podstawie których cudzoziemiec podjął pracę jeszcze przed ogłoszeniem tego stanu, czy również po jego ogłoszeniu?

 

W myśl art. 15zzq ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, zwanej dalej „ustawą specjalną” – jeżeli ostatni dzień ważności zezwolenia na pracę, przypada w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, ogłoszonego w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2, okres ważności tego zezwolenia na pracę ulega przedłużeniu z mocy prawa do upływu 30. dnia następującego po dniu odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni. Powyższa zasada dotyczy zezwoleń na pracę wszystkich typów (niezależnie od tego, czy cudzoziemiec posiada zezwolenie na pracę typu „A”, „B”, „C”, „D”, „E” czy „S”) oraz stosuje się ją odpowiednio do decyzji o przedłużeniu zezwolenia na pracę (również bez względu na jego typ).

Z kolei na podstawie art. 15zzq ust. 3 i 4 ustawy specjalnej – jeśli w oświadczeniu o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi wpisanym do ewidencji oświadczeń wskazano okres pracy, którego koniec przypada w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, ogłoszonego w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2, cudzoziemiec może wykonywać pracę określoną oświadczeniem na rzecz podmiotu, który złożył oświadczenie, w okresie lub okresach nieobjętych oświadczeniem do upływu 30. dnia następującego po dniu odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni, bez zezwolenia na pracę. Dodatkowego okresu wykonywania pracy nie wlicza się do okresu wykonywania pracy, który zgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, co do zasady, wynosi 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy.

Analogicznie – na mocy art. 15zd ust. 3 i 4 ustawy specjalnej – gdy ostatni dzień okresu ważności zezwolenia na pobyt czasowy (w tym również zezwolenia jednolitego – na pobyt czasowy i pracę) przypada w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, ogłoszonego w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2, okres ważności tego zezwolenia ulega przedłużeniu z mocy prawa do upływu 30. dnia następującego po dniu odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni. W takim przypadku nie wydaje się, ani nie wymienia się karty pobytu.

Przytoczone przepisy znajdują zastosowanie zarówno w sytuacji, gdy praca cudzoziemca na podstawie zezwolenia lub oświadczenia rozpoczęła się przed, jak i po ogłoszeniu stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2 oraz bez względu na datę wydania zezwolenia bądź wpisania oświadczenia do ewidencji w powiatowym urzędzie pracy. Istotne jest jednak, aby ostatni dzień ważności zezwolenia przypadał w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2 lub w oświadczeniu wskazany był okres pracy, którego koniec przypada w okresie takiego stanu (tj. nie wcześniej niż w dniu 14 marca 2020 r., od którego po raz pierwszy ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego w związku z zakażeniami tym wirusem).

 

Cudzoziemiec wykonywał pracę na podstawie oświadczenia już po ogłoszeniu stanu epidemii. Utracił jednak zatrudnienie ze względu na zamknięcie firmy spowodowane zakazem prowadzenia działalności. Czy w takim przypadku może on zmienić pracodawcę i czy ważność oświadczenia ulegnie przedłużeniu do upływu 30. dnia po odwołaniu stanu epidemii?

 

Możliwość zmiany podmiotu powierzającego pracę cudzoziemcowi istnieje wyłącznie w okresie 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy, w którym – zgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy – jest dopuszczalne wykonywanie pracy na podstawie oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi (okres ten liczy się łącznie – bez względu na liczbę podmiotów powierzających pracę cudzoziemcowi w jego trakcie). Oznacza to, że w przypadku cudzoziemca, który posiada takie oświadczenie, wpisane do ewidencji oświadczeń we właściwym powiatowym urzędzie pracy i chce dokonać zmiany podmiotu powierzającego pracę, nowy podmiot powinien wystawić cudzoziemcowi kolejne oświadczenie i uzyskać wpis tego oświadczenia do ewidencji w powiatowym urzędzie pracy właściwym ze względu na swoją siedzibę lub miejsce stałego pobytu.

W takiej sytuacji, na podstawie art. 15zzq ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, zwanej dalej „ustawą specjalną” – jeżeli w oświadczeniu wpisanym do ewidencji na wniosek kolejnego podmiotu powierzającego pracę cudzoziemcowi został wskazany okres pracy, którego koniec przypada w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, ogłoszonego w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2, cudzoziemiec może wykonywać pracę określoną oświadczeniem na rzecz nowego podmiotu w okresie lub okresach nieobjętych oświadczeniem do upływu 30. dnia następującego po dniu odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni, bez zezwolenia na pracę. Dodatkowego okresu wykonywania pracy nie wlicza się do okresu wykonywania pracy, o którym mowa w art. 87 ust. 3 i art. 88z ust. 2 pkt 3 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (tj. 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy).

Nie ma możliwości zmiany podmiotu powierzającego pracę cudzoziemcowi w okresie pracy cudzoziemca, który został przedłużony na podstawie art. 15zzq ust. 3 ustawy specjalnej.

 

W okresie stanu epidemii cudzoziemiec wykonywał pracę na podstawie oświadczenia i umowy o pracę, lecz do upływu okresu ważności oświadczenia (zgodnie z jego treścią) nie były to pełne 3 miesiące pracy. Następnie oświadczenie uległo przedłużeniu, zgodnie ze specustawą „covidową”, do upływu 30. dnia po odwołaniu stanu epidemii i 3 miesiące pracy cudzoziemca minęło już w czasie tego przedłużonego okresu, po czym pracodawca złożył wniosek o wydanie zezwolenia na pracę dla cudzoziemca (lub ewentualnie cudzoziemiec złożył wniosek o udzielenie mu zezwolenia na pobyt czasowy i pracę). Czy w takiej sytuacji można uznać pracę cudzoziemca za legalną do dnia wydania zezwolenia na pracę (ewentualnie zezwolenia na pobyt i pracę) lub doręczenia decyzji odmownej w tej sprawie, jak stanowi art. 88za ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy?

 Zgodnie z art. 15zzq ust. 3 i 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, zwanej dalej „ustawą specjalną” – jeżeli w oświadczeniu o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi, wpisanym do ewidencji oświadczeń, wskazano okres pracy, którego koniec przypada w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, ogłoszonego w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2, cudzoziemiec może wykonywać pracę określoną oświadczeniem na rzecz podmiotu, który złożył oświadczenie, w okresie lub okresach nieobjętych oświadczeniem do upływu 30. dnia następującego po dniu odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni, bez zezwolenia na pracę. Dodatkowego okresu wykonywania pracy nie wlicza się do okresu 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy, wskazanego w ustawie z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

Istota zadanego pytania sprowadza do problemu, czy można zastosować art. 88za ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, w przypadku gdy oświadczenie dla danego cudzoziemca zostało wpisane do ewidencji na okres krótszy od 3 miesięcy, a wniosek o wydanie dla niego zezwolenia na pracę lub zezwolenia na pobyt czasowy i pracę został złożony co prawda po upływie 3 miesięcy pracy cudzoziemca w określonym podmiocie, ale nastąpiło to już w okresie przedłużonym na mocy art. 15zzq ust. 3 ustawy specjalnej.

W myśl art. 88za ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy – jeśli podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi, który zatrudniał cudzoziemca przez okres nie krótszy niż 3 miesiące w związku z oświadczeniem o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi wpisanym do ewidencji oświadczeń, złożył przed upływem daty zakończenia pracy wskazanej w oświadczeniu wniosek o wydanie zezwolenia na pracę dla tego cudzoziemca na tym samym stanowisku na podstawie umowy o pracę, a wniosek nie zawiera braków formalnych lub braki formalne zostały uzupełnione w terminie, pracę cudzoziemca na warunkach nie gorszych niż określone w oświadczeniu wpisanym do ewidencji oświadczeń uważa się za legalną od dnia upływu ważności tego oświadczenia do dnia wydania zezwolenia na pracę lub doręczenia decyzji odmownej w tej sprawie.

Na podstawie art. 88za ust. 3 ww. ustawy przepis ust. 1 tego artykułu stosuje się odpowiednio w przypadku wniosku cudzoziemca o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę, o którym mowa w art. 114 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, w celu kontynuacji zatrudnienia u danego pracodawcy.

Warto podkreślić, że wskazany w art. 88za ust. 1 i 3 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy warunek zatrudnienia cudzoziemca obejmuje jedynie pracę w ramach stosunku pracy (umowy o pracę), a nie umów cywilnoprawnych, ponieważ w myśl art. 2 ust. 1 pkt 43 tej ustawy „zatrudnienie” oznacza wykonywanie pracy na podstawie stosunku pracy, stosunku służbowego oraz umowy o pracę nakładczą.

Ponadto, zgodnie z brzmieniem art. 88za, najpierw musi być spełniony warunek zatrudnienia cudzoziemca przez danego pracodawcę na podstawie oświadczenia i umowy o pracę przez co najmniej 3 miesiące, a następnie dopiero pracodawca składa wniosek o wydanie zezwolenia na pracę dla danego cudzoziemca lub sam cudzoziemiec składa wniosek o udzielenie mu zezwolenia na pobyt czasowy i pracę w celu kontynuacji zatrudnienia u danego pracodawcy.

Należy również zaznaczyć, że – w myśl stanowiska ministerstwa właściwego do spraw pracy (aktualnie jest to Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii), które opracowało treść art. 88za – w celu zastosowania tego przepisu 3-miesięczne zatrudnienie cudzoziemca i złożenie wniosku o zezwolenie na pracę lub zezwolenie na pobyt czasowy i pracę powinno się odbyć podczas pracy cudzoziemca na podstawie tego samego oświadczenia rozumianego jako dokument (ewentualnie na podstawie dwóch lub większej liczby oświadczeń, ale przerwy w zatrudnieniu i pomiędzy oświadczeniami nie są dopuszczalne – oświadczenia „muszą się zazębiać”).

Odnosząc powyższe wyjaśnienia do sytuacji przedstawionej w pytaniu, należy stwierdzić, że w takim stanie faktycznym nie ma możliwości zastosowania art. 88za, ponieważ niezbędnym warunkiem skorzystania z rozwiązań przewidzianych w tym przepisie jest dokładne spełnienie wszystkich przesłanek określonych w jego treści. Omawiany przepis wskazuje wyraźnie, że wniosek o wydanie zezwolenia na pracę lub zezwolenia na pobyt czasowy i pracę powinien zostać złożony „przed upływem daty zakończenia pracy wskazanej w oświadczeniu”, a ponadto jeszcze przed złożeniem wniosku powinien upłynąć 3-miesięczny okres zatrudnienia cudzoziemca u danego pracodawcy na podstawie oświadczenia. Innymi słowy, obydwa określone wyżej warunki muszą zostać spełnione łącznie jeszcze przed upływem daty zakończenia pracy wskazanej w dokumencie oświadczenia.

Natomiast w przedstawionej sytuacji upływ 3 miesięcy zatrudnienia cudzoziemca oraz złożenie wniosku o zezwolenie na pracę lub zezwolenie na pobyt czasowy i pracę nastąpiły po dacie zakończenia pracy wskazanej w dokumencie oświadczenia – tj. w okresie, kiedy na podstawie art. 15zzq ust. 3 ustawy specjalnej możliwa jest legalna praca cudzoziemca do upływu 30. dnia następującego po dniu odwołania tego ze stanów (epidemii lub zagrożenia epidemicznego), który będzie obowiązywał jako ostatni. Złożenie któregoś ze wspomnianych wniosków w takim przypadku nie spowodowało uznania pracy cudzoziemca, wykonywanej na warunkach nie gorszych niż określone w oświadczeniu, za legalną do dnia wydania zezwolenia na pracę lub zezwolenia na pobyt czasowy i pracę bądź doręczenia decyzji odmownej w tej sprawie.

W takiej sytuacji, po upływie wynikającego z art. 15zzq ust. 3 ustawy specjalnej przedłużonego okresu ważności oświadczenia, w celu legalnego wykonywania pracy przez cudzoziemca niezbędne będzie posiadanie zezwolenia na pracę.

Prawidłowy sposób postępowania w rozpatrywanym przypadku byłby taki:

  1. oświadczenie dla danego cudzoziemca powinno zostać wpisane do ewidencji na okres dłuższy niż 3 miesiące;
  2. nastąpi upływ 3 miesięcy wykonywania pracy przez tego cudzoziemca na podstawie oświadczenia i umowy o pracę (przy czym 3-miesięczny okres obliczamy w tej sytuacji nie jako 90 dni, ale zgodnie z art. 112 Kodeksu cywilnego, z którego wynika, że termin oznaczony w miesiącach kończy się z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było – w ostatnim dniu tego miesiąca);
  3. po upływie tego okresu zostanie złożony wniosek o zezwolenie na pracę lub zezwolenie na pobyt czasowy i pracę oraz wniosek ten nie zawiera braków formalnych lub zostały one uzupełnione w terminie.

W takim przypadku nastąpi skutek określony w art. 88za, tzn. praca cudzoziemca na warunkach nie gorszych niż określone w oświadczeniu wpisanym do ewidencji oświadczeń będzie uważana za legalną od dnia upływu ważności tego oświadczenia do dnia wydania zezwolenia na pracę lub doręczenia decyzji odmownej w tej sprawie (w tym okresie nie jest wymagane zezwolenie na pracę albo oświadczenie).

Dodatkowo – jeżeli w dniu, który wskazano w oświadczeniu jako datę zakończenia pracy przez cudzoziemca na jego podstawie, będzie nadal obowiązywał stan epidemii lub stan zagrożenia epidemicznego – to na powyższą sytuację nałoży się jeszcze działanie art. 15zzq ust. 3 ustawy specjalnej, w myśl którego w takim przypadku cudzoziemiec może wykonywać pracę określoną oświadczeniem na rzecz podmiotu, który złożył oświadczenie, w okresie lub okresach nieobjętych oświadczeniem do upływu 30. dnia następującego po dniu odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni, bez zezwolenia na pracę (albo dalszego oświadczenia).

Poza tym należy zwrócić uwagę, że zastosowanie art. 88za nie uchyla jednoczesnego wymogu legalnego pobytu cudzoziemca na terytorium RP w formie niewykluczającej wykonywania pracy. Stosownie do art. 2 i 3 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi ma obowiązek:

  • żądać od cudzoziemca przedstawienia przed rozpoczęciem pracy ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium RP, w szczególności wizy, karty pobytu lub pieczęci wjazdu w ramach ruchu bezwizowego;
  • przechowywać kopię tego dokumentu (należy przyjąć, że w przypadku zatrudnienia cudzoziemca na podstawie umowy o pracę kopia ta powinna być przechowywana w aktach osobowych pracownika – na zasadach i przez okres obowiązkowego przechowywania tych akt, a w razie zawarcia z cudzoziemcem umowy cywilnoprawnej – co najmniej przez cały okres wykonywania pracy przez cudzoziemca).

Wizy przeznaczone typowo do wykonywania pracy na terytorium Polski to wizy wydane przez polskie organy, w których cel wydania został oznaczony jako:

  • „05a” – w celu wykonywania pracy na podstawie oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi, wpisanego do ewidencji przez powiatowy urząd pracy;
  • „05b” – w celu wykonywania pracy sezonowej;
  • „06” – w celu wykonywania pracy, której nie obejmują powyższe wizy, tj. najczęściej na podstawie zezwolenia na pracę.

Wyżej wymienione rodzaje wiz nie są jednak jedynymi, które pozwalają cudzoziemcowi podjąć legalną pracę na terytorium Polski. Obowiązujące przepisy przyjmują bowiem zasadę, że dokument pobytowy odpowiedni do wykonywania pracy (wraz z zezwoleniem na pracę lub oświadczeniem o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi, jeżeli są wymagane) stanowi każda wiza wydana przez polskie organy (typu „C” – wiza Schengen, krótkoterminowa lub typu „D” – wiza krajowa, długoterminowa), niezależnie od celu jej wydania oraz każde zezwolenie na pobyt czasowy, z wyjątkiem wiz i zezwoleń wskazanych w przepisach jako wykluczające podjęcie pracy – zostały one wymienione poniżej.

Cudzoziemiec nie może legalnie pracować, gdy przebywa w Polsce na podstawie:

  • wizy, której cel wydania został oznaczony symbolem:
  • „01” – cel turystyczny;
  • „20” – korzystanie z ochrony czasowej;
  • zezwolenia na pobyt czasowy udzielonego na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach.

Ponadto, m.in. w celu podejmowania pracy, cudzoziemcy będący obywatelami określonych krajów mogą korzystać z ruchu bezwizowego (tzn. przekraczać granice bez konieczności uzyskania wizy lub innego dokumentu pobytowego) przy wjeździe na terytorium państw obszaru Schengen, w tym również Polski. Przywilej ten obejmuje m.in. obywateli Ukrainy, Mołdawii i Gruzji, ale tylko takich, którzy posiadają paszport biometryczny, wydany zgodnie z normami Organizacji Międzynarodowego Lotnictwa Cywilnego (ICAO).

W przypadku złożenia przez cudzoziemca wniosku o wydanie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę najczęściej jednak pobyt cudzoziemca na terytorium Polski odbywa się na podstawie stempla w dokumencie podróży (zazwyczaj jest to paszport), potwierdzającego złożenie wspomnianego wniosku i jego weryfikację przez urząd wojewódzki – czy wniosek nie zawiera braków formalnych lub zostały one usunięte w wyznaczonym przez urząd terminie. Możliwość taka wynika z art. 87 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy w związku z art. 108 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach.

Stosownie do tego ostatniego przepisu, jeżeli termin na złożenie wniosku o udzielenie cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt czasowy został zachowany (tzn. wniosek został złożony nie później niż w ostatnim dniu legalnego pobytu cudzoziemca na terytorium RP) i wniosek ten nie zawiera braków formalnych lub braki formalne zostały uzupełnione w terminie:

  1. wojewoda umieszcza w dokumencie podróży cudzoziemca odcisk stempla potwierdzającego złożenie wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy;
  2. pobyt cudzoziemca na terytorium RP uważa się za legalny od dnia złożenia wniosku do dnia, w którym decyzja w sprawie udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy stanie się ostateczna.

Obowiązujące przepisy nie zawierają wprawdzie zakazu wykonywania pracy przez cudzoziemca, który nie otrzymał stempla, w takiej sytuacji ma jednak miejsce stan niepewności prawnej. Dlatego Państwowa Inspekcja Pracy nie rekomenduje powierzania i podejmowania pracy w przypadku braku stempla w paszporcie. Należy bowiem zastrzec, że ewentualne świadczenie pracy przez cudzoziemca w omawianej sytuacji jest obarczone ryzykiem, że – w przypadku nieotrzymania tego stempla z powodu niespełnienia wymaganych przesłanek – wykonywanie oraz powierzanie pracy cudzoziemcowi może zostać uznane za nielegalne już od chwili upływu ważności poprzednio posiadanych dokumentów legalizujących pobyt, co grozi zarówno cudzoziemcowi, jak i pracodawcy konsekwencjami m.in. na podstawie art. 120 ust. 1 i 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (kara grzywny w stosunku do podmiotu powierzającego pracę od 1.000 do 30.000 zł, wobec cudzoziemca – od 20 do 5.000 zł).

W kontekście sytuacji epidemicznej związanej z zakażeniami koronawirusem warto dodatkowo zaznaczyć, że w myśl art. 15zd oraz art. 15z1 ust. 1 ustawy specjalnej, jeżeli ostatni dzień okresu pobytu cudzoziemca na podstawie wizy krajowej (typu „D”) lub ostatni dzień okresu ważności zezwolenia na pobyt czasowy przypada w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, ogłoszonego w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2 – okres pobytu na podstawie tej wizy oraz okres ważności tej wizy, a także okres ważności ww. zezwolenia ulega przedłużeniu z mocy prawa do upływu 30. dnia następującego po dniu odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni. Ponadto w przypadku cudzoziemca, który w dniu, od którego po raz pierwszy ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2 (tj. 14 marca 2020 r.), przebywał na terytorium RP m.in. na podstawie wizy Schengen (typu „C”), wizy wydanej przez inne państwo obszaru Schengen, dokumentu pobytowego wydanego przez inne państwo obszaru Schengen lub w ramach ruchu bezwizowego – jego pobyt terytorium Polski uważa się za legalny od dnia następującego po ostatnim dniu legalnego pobytu, wynikającego z tych wiz, dokumentów lub ruchu bezwizowego, do upływu 30. dnia następującego po dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, w zależności od tego, który obowiązywał jako ostatni. 

Czy jest dopuszczalne obniżenie cudzoziemcowi wymiaru czasu pracy albo liczby godzin pracy w tygodniu lub miesiącu, określonej w oświadczeniu wpisanym do ewidencji w PUP, zezwoleniu na pracę bądź zezwoleniu na pobyt czasowy i pracę, jeżeli wskutek epidemii COVID-19 nie ma dla niego tyle pracy, ile wskazano w tych dokumentach?

 

W zakresie przedstawionego zagadnienia mogą wystąpić dwie sytuacje:

  1. powyższe zmiany następują w związku z korzystaniem przez podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi z rozwiązań pomocowych przewidzianych w ustawie z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, zwanej dalej „ustawą specjalną”;

  2. zmiany te nie są związane ze stosowaniem rozwiązań zawartych w powołanej ustawie.

Pierwsza z wymienionych sytuacji została uregulowana w art. 15z5 ustawy specjalnej, w myśl którego, jeśli – na skutek skorzystania przez podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi z uprawnień określonych w następujących przepisach tej ustawy:

  • art. 3 (polecenie wykonywania pracy zdalnej – nie obejmuje możliwości zmiany wymiaru czasu pracy albo liczby godzin pracy),

  • art. 15g ust. 8 (dopuszczalność obniżenia wymiaru czasu pracy maksymalnie o 20%, nie więcej niż do 0,5 etatu),

  • art. 15x ust. 1 (w określonych przedsiębiorstwach możliwość: zmiany systemu lub rozkładu czasu pracy pracowników, polecenia świadczenia pracy w godzinach nadliczbowych, pozostawania w gotowości do pracy),

  • art. 15zf ust. 1 (dopuszczalność wprowadzenia elastycznych zasad ustalania pracownikom czasu pracy u pracodawcy, u którego wystąpił spadek obrotów gospodarczych w następstwie wystąpienia COVID-19)

– uległy zmianie warunki wykonywania pracy przez cudzoziemca określone w:

  1. zezwoleniu na pobyt czasowy i pracę,

  2. zezwoleniu na pobyt czasowy w celu wykonywania pracy w zawodzie wymagającym wysokich kwalifikacji,

  3. zezwoleniu na pracę,

  4. zezwoleniu na pracę sezonową,

  5. oświadczeniu o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi wpisanym do ewidencji oświadczeń

– cudzoziemiec może wykonywać pracę na tych zmienionych warunkach bez konieczności zmiany zezwolenia, uzyskania nowego zezwolenia lub wpisania nowego oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi do ewidencji oświadczeń.

Zdaniem ministerstwa właściwego do spraw pracy (aktualnie jest to Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii), rozwiązania przewidziane w powyższych przepisach ustawy specjalnej nie wyłączają (i nie powinny wyłączać) przypadków, w których osobą wykonującą pracę jest cudzoziemiec. Niewątpliwie zmiana warunków pracy cudzoziemców na takich samych zasadach, jakie dotyczą obywateli polskich, jest zgodna z prawem i interesem społecznym, a zatem stosowanie sankcji przewidzianych w ustawie o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, związanych z wykonywaniem pracy na warunkach niezgodnych z zezwoleniem lub oświadczeniem, byłoby sprzeczne z intencją ustawodawcy.

Odnosząc się do drugiej z wyróżnionych sytuacji, warto wskazać, że – w świetle art. 2 ust. 1 pkt 22a w związku z art. 88f ust. 1 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy – dokonanie zmian warunków pracy cudzoziemca, dotyczących wymiaru czasu pracy bądź liczby godzin pracy, bez uprzedniej zmiany zezwolenia na pracę może być uznane za powierzenie cudzoziemcowi nielegalnego wykonywania pracy, tj. powierzenie pracy cudzoziemcowi na innych warunkach niż określone w zezwoleniu na pracę. Identyczna sytuacja zachodzi w odniesieniu do zezwolenia na pobyt czasowy i pracę (art. 2 ust. 1 pkt 22a ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy w związku z art. 118 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach). Analogicznie – należy uzyskać nowe oświadczenie o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi, wpisane do ewidencji oświadczeń w powiatowym urzędzie pracy, które określa nowe warunki pracy cudzoziemca. Z formalnego punktu widzenia w powyższych przypadkach może mieć miejsce wykroczenie określone w art. 120 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

Decyzja, czy w konkretnym przypadku doszło do popełnienia wykroczenia oraz wybór formy reakcji na to wykroczenie (wniosek o ukaranie do sądu, mandat karny, środek oddziaływania wychowawczego określony w art. 41 Kodeksu wykroczeń) należy do inspektora pracy prowadzącego postępowanie kontrolne i następnie ewentualnie postępowanie w sprawach o wykroczenia. Warto zwrócić uwagę, że w myśl art. 1 § 2 k.w., nie popełnia wykroczenia sprawca czynu zabronionego, jeżeli nie można mu przypisać winy w czasie czynu. Jednocześnie należy zaznaczyć, że inspektor pracy prowadzący postępowanie w sprawach o wykroczenia jest obowiązany wziąć pod uwagę wszelkie okoliczności sprawy, a w szczególności możliwość przypisania winy danej osobie oraz ewentualnie stopień tej winy. Ponadto inspektor stosuje dyrektywy wymiaru kary wskazane w art. 33 § 1 i 2 k.w. Zgodnie z tymi przepisami organ orzekający wymierza karę według swojego uznania, w granicach przewidzianych przez ustawę za dane wykroczenie, oceniając stopień społecznej szkodliwości czynu i biorąc pod uwagę cele kary w zakresie społecznego oddziaływania oraz cele zapobiegawcze i wychowawcze, które ma ona osiągnąć w stosunku do ukaranego. Wymierzając karę, organ orzekający bierze pod uwagę w szczególności rodzaj i rozmiar szkody wyrządzonej wykroczeniem, stopień winy, pobudki, sposób działania, stosunek do pokrzywdzonego, jak również właściwości, warunki osobiste i majątkowe sprawcy, jego stosunki rodzinne, sposób życia przed popełnieniem i zachowanie się po popełnieniu wykroczenia. Przy wymierzaniu kary uwzględnia się także okoliczności łagodzące i obciążające wymienione w art. 33 § 3 i 4 k.w.

Przy dokonywaniu oceny, czy w konkretnym przypadku doszło do popełnienia wykroczenia i czy zachodzi wina danej osoby, a także przy podejmowaniu decyzji o zastosowaniu ewentualnych sankcji, wyborze ich rodzaju i wysokości – jeśli w okresie zagrożenia epidemicznego lub epidemii COVID-19 miało miejsce powierzenie pracy cudzoziemcowi na innych warunkach niż wskazane w zezwoleniu na pracę, oświadczeniu lub zezwoleniu jednolitym – inspektor pracy powinien niewątpliwie uwzględnić okoliczności i skutki spowodowane epidemią. Sytuacja ta ma bowiem charakter wyjątkowy, a zaistniałe okoliczności są niezależne od podmiotów powierzających wykonywanie pracy cudzoziemcom. Bardzo istotne jest jednak, aby zmiany w zakresie warunków pracy cudzoziemca miały na celu dostosowanie się podmiotu powierzającego pracę do nagłych i nieprzewidzianych okoliczności (w tym w szczególności ochronę miejsc pracy), a nie np. obchodzenie przepisów dotyczących czasu pracy lub powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom.

 

Czy w przypadku zamknięcia firmy (np. siłowni) na mocy przepisów ograniczających prowadzenie działalności gospodarczej w okresie epidemii COVID-19, wskutek czego nie było możliwe powierzenie pracy cudzoziemcowi w wymiarze czasu pracy lub liczbie godzin określonej w oświadczeniu, zezwoleniu na pracę lub zezwoleniu na pobyt czasowy i pracę, należy wypłacić cudzoziemcowi wynagrodzenie tylko za faktycznie przepracowane godziny, czy również za czas nieprzepracowany z powodu zamknięcia firmy?

 

Odpowiedź na zadane pytanie zależy od tego, czy z cudzoziemcem (na podstawie treści wydanego dla niego zezwolenia lub oświadczenia) została zawarta umowa o pracę, czy umowa cywilnoprawna (może to być w szczególności umowa zlecenia, na przykładzie której poniżej przedstawiono wyjaśnienie problemu w odniesieniu do umów cywilnoprawnych).

Jeżeli z pracownikiem nawiązano umowę o pracę i pracodawca jest zmuszony zamknąć zakład pracy albo jego część z powodu obowiązywania przepisów ograniczających prowadzenie działalności gospodarczej w związku z epidemią COVID-19, a nie możliwości polecenia pracownikowi wykonywania pracy zdalnej – niezależnie od tego, czy sytuacja ta dotyczy obywatela polskiego, czy cudzoziemca – znajdzie zastosowanie art. 81 § 1 Kodeksu pracy. Jest to jeden z przepisów wyrażających zasadę ryzyka pracodawcy, z której wynika, m.in. że w określonych sytuacjach pracodawca ponosi ujemne konsekwencje nieświadczenia pracy przez pracownika i ma obowiązek wypłacić mu wynagrodzenie za ten okres.

W myśl art. 81 § 1 k.p., pracownikowi za czas niewykonywania pracy, jeżeli był gotów do jej wykonywania, a doznał przeszkód z przyczyn dotyczących pracodawcy, przysługuje wynagrodzenie:

  • wynikające z jego osobistego zaszeregowania, określonego stawką godzinową lub miesięczną – dotyczy to pracowników wynagradzanych w stałej stawce godzinowej (np. 20 zł za godzinę) albo w stałej stawce miesięcznej (np. 4 tys. zł miesięcznie), którym także za okres gotowości do wykonywania pracy przysługują powyższe stawki wynagrodzenia,

  • a jeżeli stawka godzinowa lub miesięczna nie została wyodrębniona przy określaniu warunków wynagradzania – 60% wynagrodzenia (dotyczy to m.in. pracowników otrzymujących wynagrodzenie akordowe lub prowizyjne, uzależnione od ilości wytworzonych produktów bądź osiągniętego przychodu, dochodu, zysku itp.).

W każdym przypadku wynagrodzenie to nie może być jednak niższe od wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę (w 2021 r. wynosi ono 2800 zł brutto miesięcznie – w przypadku pracownika zatrudnionego w pełnym wymiarze czasu pracy).

W kontekście rozpatrywanej sytuacji należy uznać, że konieczność zamknięcia zakładu na podstawie przepisów o zapobieganiu i przeciwdziałaniu COVID-19 stanowi przyczynę dotyczącą pracodawcy – pomimo że będzie to przyczyna przez niego niezawiniona, podobnie jak np. brak dopływu energii elektrycznej do firmy, powódź, która zalała zakład pracy itp.

Rozwiązanie omawianego problemu będzie inne, w przypadku gdy dana osoba (obywatel polski lub cudzoziemiec) wykonuje pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej (poniższe wyjaśnienie oparto na przykładzie umowy zlecenia).

Zgodnie z art. 87 ust. 3 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy praca powierzona cudzoziemcowi na podstawie oświadczenia wpisanego do ewidencji oświadczeń w powiatowym urzędzie pracy powinna odbywać się na warunkach określonych w oświadczeniu. Jest to bowiem jedna z niezbędnych przesłanek legalności powierzenia pracy cudzoziemcowi. Analogiczna zasada w odniesieniu do zezwolenia na pracę wynika z art. 2 ust. 1 pkt 22a w związku z art. 88f ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, a w stosunku do zezwolenia na pobyt czasowy i pracę – z art. 2 ust. 1 pkt 22a ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy w związku z art. 118 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach.

Stosownie do art. 88z ust. 1 pkt 3 lit. g i art. 88f ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz art. 118 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, a także obowiązujących wzorów oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi i zezwolenia na pracę – określonych w załącznikach do rozporządzenia Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 7 grudnia 2017 r. w sprawie wydawania zezwolenia na pracę cudzoziemca oraz wpisu oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi do ewidencji oświadczeń – warunkami wskazanymi w oświadczeniu i zezwoleniu na pracę są m.in. liczba godzin pracy w tygodniu lub w miesiącu (w przypadku umowy cywilnoprawnej, np. zlecenia) albo wymiar czasu pracy – etat (w przypadku umowy o pracę).

W związku z tym podmiot powierzający pracę ma obowiązek zapewnić cudzoziemcowi pracę w takim wymiarze czasu pracy albo w takiej liczbie godzin w tygodniu lub miesiącu, które zostały określone w oświadczeniu lub zezwoleniu.

Z ustawowego obowiązku powierzania pracy cudzoziemcowi na warunkach określonych w powyższych dokumentach – w szczególności w zakresie liczby godzin pracy w tygodniu lub miesiącu w przypadku umowy cywilnoprawnej – wynikają z kolei poniższe szczegółowe obowiązki podmiotu powierzającego pracę, tj.:

  • obowiązek uwzględnienia zawartych w oświadczeniu lub zezwoleniu warunków w pisemnej umowie z cudzoziemcem, tzn. umowne zagwarantowanie mu, że warunki te – m.in. w postaci liczby godzin pracy – zostaną cudzoziemcowi rzeczywiście zapewnione (art. 88h ust. 1 pkt 1ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy);

  • faktyczne zapewnienie cudzoziemcowi pracy w takiej liczbie godzin w tygodniu lub miesiącu, która została określona w oświadczeniu lub zezwoleniu, co pozwoli obcokrajowcowi osiągnąć kwotę wynagrodzenia w wysokości co najmniej równej kwocie wskazanej w tych dokumentach jako najniższe wynagrodzenie, jakie może on otrzymywać.

W stanowiskach poprzednio wyrażanych w podobnych sprawach Departament Legalności Zatrudnienia Głównego Inspektoratu Pracy przyjmował, że:

  • W przypadku niezapewnienia cudzoziemcowi pracy w liczbie godzin wskazanej w oświadczeniu lub zezwoleniu – z przyczyn leżących po stronie podmiotu powierzającego pracę – podmiot ten powinien wypłacić cudzoziemcowi wynagrodzenie w wysokości, jaką cudzoziemiec by otrzymał za przepracowanie liczby godzin, która powinna zostać mu zapewniona przez ten podmiot zgodnie z warunkami określonymi w oświadczeniu lub zezwoleniu.

  • Jeżeli cudzoziemiec – z przyczyn leżących po jego stronie i niezależnych od podmiotu powierzającego pracę, np. w związku z wyjazdem do swojego kraju lub ze względu na samowolne zaprzestanie pracy w danym podmiocie, pomimo wiążącej go umowy – nie wypracuje liczby godzin określonej w oświadczeniu bądź zezwoleniu, podmiot powierzający pracę może wypłacić cudzoziemcowi wynagrodzenie odpowiadające liczbie godzin rzeczywiście przez niego przepracowanych.

Przedstawione wyżej stanowisko nie uwzględnia jednak nadzwyczajnych okoliczności, jakie występują w związku z epidemią COVID-19, w tym wprowadzonych z tego powodu ograniczeń i zakazów, dotyczących m.in. wykonywania określonego rodzaju działalności gospodarczej, np. polegającej na prowadzeniu siłowni, basenów, centrów fitness itp. Z uwagi na powyższe okoliczności właściwe wydaje się następujące rozwiązanie rozpatrywanego problemu:

W myśl art. 734 § 1 Kodeksu cywilnego, przez umowę zlecenia przyjmujący zlecenie zobowiązuje się do dokonania określonej czynności prawnej dla dającego zlecenie. Art. 735 k.c. stanowi z kolei, że – jeśli ani z umowy, ani z okoliczności nie wynika, że przyjmujący zlecenie zobowiązał się wykonać je bez wynagrodzenia - za wykonanie zlecenia należy się wynagrodzenie. Jeżeli nie ma obowiązującej taryfy, a nie umówiono się o wysokość wynagrodzenia, należy się wynagrodzenie odpowiadające wykonanej pracy.

Zawierane w praktyce umowy, nazywane potocznie „umowami zlecenia”, są najczęściej w istocie umowami o świadczenie usług. Na mocy art. 750 k.c. do umów takich, jeśli nie są one uregulowane innymi przepisami – stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu.

Na podstawie umowy, o której mowa w treści pytania, z jednej strony – cudzoziemiec zobowiązuje się do wykonania określonych czynności (świadczenia oznaczonych usług) na rzecz firmy, a z drugiej strony – w zamian firma zobowiązuje się do zapłaty na rzecz cudzoziemca wynagrodzenia w kwocie wynikającej z zawartej umowy i oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi (zezwolenia na pracę lub zezwolenia na pobyt czasowy i pracę). Jest to zatem umowa wzajemna – w rozumieniu art. 487 § 2 k.c. Zgodnie z powołanym przepisem umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej.

Jeżeli w zawartej umowie nie przewidziano innych rozwiązań, należy uznać, że w rozpatrywanym przypadku zachodzi niemożliwość świadczenia, za którą nie odpowiada żadna ze stron umowy, czyli sytuacja uregulowana w art. 495 k.c. Stanowi on, że jeśli jedno ze świadczeń wzajemnych stało się niemożliwe wskutek okoliczności, za które żadna ze stron odpowiedzialności nie ponosi, strona, która miała to świadczenie spełnić, nie może żądać świadczenia wzajemnego, a w wypadku, gdy je już otrzymała, obowiązana jest do zwrotu według przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Jeśli świadczenie jednej ze stron stało się niemożliwe tylko częściowo, strona ta traci prawo do odpowiedniej części świadczenia wzajemnego.

Strona, której świadczenie stało się częściowo niemożliwe, jest zatem zwolniona od niego w takim zakresie, w jakim jest ono objęte niemożliwością i może żądać tylko odpowiedniej części świadczenia wzajemnego (tak: Fras Mariusz /red./, Habdas Magdalena /red./, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna /art. 353-534/, Wolters Kluwer Polska 2018).

W przedstawionej sytuacji, z powodu epidemii COVID-19, doszło do zamknięcia siłowni. Są to niewątpliwie okoliczności niezawinione przez żadną ze stron umowy, niezależne od stron, za których wystąpienie nie ponoszą one odpowiedzialności. W związku z zaistniałą sytuacją spełnienie przez cudzoziemca świadczenia polegającego na wykonaniu określonych w umowie usług stało się niemożliwe. Według przytoczonego wyżej art. 495 k.c., cudzoziemiec nie może więc żądać świadczenia wzajemnego, tj. wypłaty przez firmę wynagrodzenia za usługi, które zostałyby wykonane, gdyby nie wprowadzono zakazu działalności siłowni.

Odnosząc powyższe do regulacji zawartych w ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, należy wskazać, że stosownie do art. 8b ust. 1 i 2 tej ustawy, w przypadku umów zlecenia i umów o świadczenie usług, do których stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu, strony określają w umowie sposób potwierdzania liczby godzin wykonania zlecenia lub świadczenia usług. W przypadku gdy strony w umowie nie określą sposobu potwierdzania liczby godzin wykonania zlecenia lub świadczenia usług, przyjmujący zlecenie lub świadczący usługi (czyli w rozpatrywanym przypadku cudzoziemiec) przedkłada w formie pisemnej, elektronicznej lub dokumentowej informację o liczbie godzin wykonania zlecenia lub świadczenia usług, w terminie poprzedzającym termin wypłaty wynagrodzenia.

W związku z powyższym cudzoziemiec powinien otrzymać wynagrodzenie ustalone na podstawie potwierdzonej w sposób określony w umowie liczby godzin świadczenia usług lub – w razie braku takich postanowień umownych – na podstawie przedstawionej przez cudzoziemca (w formie pisemnej, elektronicznej lub dokumentowej) informacji o liczbie godzin świadczenia usług.

Jeśli natomiast cudzoziemiec uważa, że przysługuje mu wynagrodzenie za okres zamknięcia firmy, ma prawo wystąpić w tej sprawie na drogę sądową.

Jak już wspomniano na wstępie, wynikający z przepisów ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy wymóg, aby powierzenie pracy cudzoziemcowi odbywało się na warunkach określonych w wydanym dla danego cudzoziemca oświadczeniu lub zezwoleniu (do których należy m.in. liczba godzin pracy), jest konieczną przesłanką legalności zatrudnienia cudzoziemca. Z formalnego punktu widzenia w przypadku powierzania pracy cudzoziemcowi w innej liczbie godzin niż wskazana w powyższych dokumentach może mieć miejsce wykroczenie określone w art. 120 ust. 1 powołanej ustawy, polegające na powierzeniu cudzoziemcowi nielegalnego wykonywania pracy.

O tym, czy w konkretnej sytuacji doszło do popełnienia wykroczenia decyduje inspektor pracy prowadzący postępowanie kontrolne i następnie ewentualnie postępowanie w sprawach o wykroczenia. W gestii inspektora pracy pozostaje również wybór formy reakcji na wykroczenie. Warto zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 1 § 2 Kodeksu wykroczeń nie popełnia wykroczenia sprawca czynu zabronionego, jeżeli nie można mu przypisać winy w czasie czynu. Należy zaznaczyć, że prowadzący postępowanie inspektor pracy jest obowiązany wziąć pod uwagę wszelkie okoliczności sprawy. Jeśli w okresie zagrożenia epidemicznego lub epidemii COVID-19 miało miejsce powierzenie pracy cudzoziemcowi na innych warunkach niż wskazane w oświadczeniu lub zezwoleniu – przy stosowaniu ewentualnych sankcji inspektor powinien niewątpliwie uwzględnić okoliczności i skutki spowodowane epidemią.