Zgodnie z art. 88za ust. 1 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, jeżeli podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi, który zatrudniał cudzoziemca przez okres nie krótszy niż 3 miesiące w związku z oświadczeniem o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi wpisanym do ewidencji oświadczeń, złożył przed upływem daty zakończenia pracy wskazanej w oświadczeniu wniosek o wydanie zezwolenia na pracę dla tego cudzoziemca na tym samym stanowisku na podstawie umowy o pracę, a wniosek nie zawiera braków formalnych lub braki formalne zostały uzupełnione w terminie, pracę cudzoziemca na warunkach nie gorszych niż określone w oświadczeniu wpisanym do ewidencji oświadczeń uważa się za legalną od dnia upływu ważności tego oświadczenia do dnia wydania zezwolenia na pracę lub doręczenia decyzji odmownej w tej sprawie.

Na podstawie art. 88za ust. 3 ww. ustawy przepis ust. 1 tego art. stosuje się odpowiednio w przypadku wniosku cudzoziemca o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę, o którym mowa w art. 114 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, w celu kontynuacji zatrudnienia u danego pracodawcy.

Trzeba zwrócić uwagę, że wskazany w art. 88za ust. 1 i 3 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy warunek zatrudnienia cudzoziemca obejmuje jedynie pracę w ramach stosunku pracy (umowy o pracę), a nie umów cywilnoprawnych, zgodnie bowiem z art. 2 ust. 1 pkt 43 tej ustawy „zatrudnienie” oznacza wykonywanie pracy na podstawie stosunku pracy, stosunku służbowego oraz umowy o pracę nakładczą.

Ponadto treść przytoczonych przepisów, ze względu na użycie słowa „zatrudniał” (czyli czasownika „zatrudniać” w czasie przeszłym) powinno się rozumieć w ten sposób, że najpierw musi być spełniony warunek zatrudnienia cudzoziemca przez danego pracodawcę na podstawie oświadczenia przez co najmniej 3 miesiące, a następnie dopiero pracodawca składa wniosek o wydanie zezwolenia na pracę dla danego cudzoziemca lub sam cudzoziemiec składa wniosek o udzielenie mu zezwolenia na pobyt czasowy i pracę w celu kontynuacji zatrudnienia u danego pracodawcy.

Na przykład złożenie przez pracodawcę wniosku o wydanie zezwolenia na pracę dla cudzoziemca po 5 dniach jego zatrudnienia na podstawie oświadczenia nie spowoduje skutku w postaci zalegalizowania pracy obcokrajowca do dnia wydania wspomnianego zezwolenia. Wniosek o udzielenie zezwolenia na pracę został bowiem złożony przed upływem 3 miesięcy zatrudnienia cudzoziemca na podstawie oświadczenia.

Istotna jest informacja, że w przypadku obliczania terminu 3 miesięcy, o którym mowa w art. 88za, nie liczymy miesiąca jako 30 dni, stąd 3 miesiące w rozumieniu tego przepisu to nie będzie 90 dni. W tym przypadku bowiem wymagana jest ciągłość terminu. Sytuację tę reguluje art. 112 Kodeksu cywilnego, z którego wynika, że termin oznaczony w miesiącach kończy się z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było – w ostatnim dniu tego miesiąca. Jeśli zatem początek zatrudnienia cudzoziemca na podstawie oświadczenia przypada np. na 22 kwietnia 2019 r., to 3 miesiące tego zatrudnienia upływa w dniu 22 lipca 2019 r. W tej sytuacji, aby skorzystać z art. 88za wniosek o zezwolenie na pracę lub zezwolenie na pobyt czasowy i pracę może być złożony najwcześniej 23 lipca 2019 r. (a najpóźniej przed upływem daty zakończenia pracy wskazanej w oświadczeniu).

Warto również wspomnieć, że złożenie przez pracodawcę wniosku o zezwolenie na pracę przed upływem 3-miesięcznego terminu określonego w art. 88za nie wyklucza możliwości późniejszego „uruchomienia” tego przepisu poprzez złożenie przez cudzoziemca wniosku o zezwolenie na pobyt czasowy i pracę w celu kontynuacji zatrudnienia u danego pracodawcy, zgodnie z treścią ust. 3 tego artykułu. W takim jednak przypadku, w celu spełnienia ustawowych warunków legalnej pracy cudzoziemca po upływie okresu ważności posiadanego przez niego tytułu pobytowego, (np. wizy) konieczne jest uzyskanie przez cudzoziemca w urzędzie wojewódzkim stempla w paszporcie, potwierdzającego złożenie wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy i jego weryfikację przez urząd, czy nie zawiera on braków formalnych (art. 87 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy w związku z art. 108 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach).

Ponadto w takiej sytuacji należy wziąć pod uwagę, że zgodnie ze stanowiskiem Departamentu Rynku Pracy w Ministerstwie Rodziny Pracy i Polityki Społecznej w celu zastosowania art. 88za 3-miesięczne zatrudnienie cudzoziemca i złożenie wniosku o zezwolenie na pracę lub zezwolenie na pobyt czasowy i pracę powinno się odbyć podczas pracy cudzoziemca na tym samym oświadczeniu (rozumianym jako dokument), ewentualnie na dwóch lub większej liczbie oświadczeń, ale przerwy w zatrudnieniu i pomiędzy oświadczeniami nie są dopuszczalne (oświadczenia „muszą się zazębiać”).

Powracając do wyżej przytoczonej definicji zatrudnienia, określonej art. 2 ust. 1 pkt 43 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, należy dodatkowo zwrócić uwagę, że oznacza ono wykonywanie pracy (na podstawie stosunku pracy, stosunku służbowego oraz umowy o pracę nakładczą). Przez użyte w przytoczonym przepisie sformułowanie „wykonywanie pracy” należy, w naszym przekonaniu, rozumieć fizyczne świadczenie pracy, nie zaś jedynie formalne pozostawanie w stosunku pracy. W związku z tym Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej oraz Państwowa Inspekcja Pracy stoją na stanowisku, że do okresu 3 miesięcy zatrudnienia, będącego podstawą zastosowania art. 88za, należy zaliczać okresy faktycznego wykonywania pracy przez cudzoziemca na podstawie stosunku pracy, stosunku służbowego lub umowy o pracę nakładczą, a także przypadające w tym czasie okresy nieświadczenia pracy, do korzystania z których pracownik ma prawo na podstawie przepisów prawa pracy (przede wszystkim Kodeksu pracy), traktowane jako usprawiedliwiona nieobecność w pracy – np. dni wolne od pracy (w szczególności niedziele, święta i dni wolne wynikające z zasady 5-dniowego tygodnia pracy), urlop wypoczynkowy czy okres niezdolności do pracy wskutek choroby.

Natomiast okresy niewykonywania pracy, takie jak np. urlop bezpłatny bądź nieusprawiedliwiona nieobecność w pracy, nie podlegają zaliczeniu do powyższego okresu 3-miesięcznego zatrudnienia.

Z kolei jeżeli zostały już spełnione przesłanki wskazane w art. 88za (tzn. co najmniej 3-miesięczne zatrudnienie cudzoziemca na podstawie oświadczenia, a następnie złożenie wniosku o zezwolenie na pracę lub zezwolenie na pobyt czasowy i pracę), nie mają znaczenia ewentualne przerwy w zatrudnieniu u danego pracodawcy, ponieważ przez spełnienie wspomnianych przesłanek cudzoziemiec nabył prawo do legalnego wykonywania pracy u tego pracodawcy do dnia wydania zezwolenia (bądź doręczenia decyzji odmownej w tej sprawie) i może je realizować zarówno nieprzerwanie, jak i z ewentualnymi przerwami.

Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że zastosowanie art. 88za nie uchyla jednoczesnego wymogu legalnego pobytu cudzoziemca na terytorium RP w formie niewykluczającej wykonywania pracy.